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Kündigung

Die nachfolgenden Antworten beziehen sich auf Arbeitsvertragsverhältnisse des Privatrechts. Öffentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse wie Anstellungen in der Verwaltung oder in staatlichen Unternehmen unterstehen meist eigenen Regeln, sodass die nachfolgenden Antworten für sie nicht oder nur eingeschränkt gelten.

Welche Kündigungsfrist gilt während der Probezeit?

Das Gesetz sieht während der Probezeit eine Kündigungsfrist von 7 Tagen (Kalender-, nicht Arbeitstage) vor. Die Kündigung kann auf jeden beliebigen Tag, nicht bloss auf das Ende der Arbeitswoche, erfolgen, wenn nichts Gegenteiliges vertraglich vereinbart ist (Art. 335b OR). Die Probezeit-Kündigung muss noch während der Probezeit bei der Gegenpartei eintreffen. Der Ablauf der Kündigungsfrist kann jedoch auch auf einen Tag nach Ablauf der Probezeit fallen.

Die besondere Kündigungsfrist der Probezeit kann durch schriftliche Abrede, NAV oder GAV verkürzt, wegbedungen oder verlängert werden.

Wie lange dauert die Probezeit?

Gemäss der gesetzlichen Regelung gilt der erste Monat eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses als Probezeit (Art. 335b Abs. 1 OR) . Die Probezeit kann jedoch durch schriftliche Abrede, GAV oder NAV wegbedungen oder bis auf maximal drei Monate verlängert werden. Wird eine noch längere Probezeit vereinbart, so gilt trotzdem nur eine Probezeit von drei Monaten. Die Probezeit muss für Arbeitgeber und Arbeitnehmer gleich lang sein.

Zu beachten ist jedoch, dass bei einer effektiven Verkürzung der Probezeit infolge von Krankheit, Unfall oder Erfüllung einer nicht freiwillig übernommenen gesetzlichen Pflicht eine entsprechende Verlängerung der Probezeit erfolgt (Art. 335b Abs. 3 OR). Die Verlängerung der Probezeit infolge Krankheit kann auch über die maximale Dauer von drei Monaten hinausgehen.

Für befristete Arbeitsverhältnisse sieht das Gesetz keine Probezeit vor. Die Parteien können jedoch eine Probezeit ohne weiteres miteinander vereinbaren.

Beim Lehrvertrag kann eine Probezeit von einem bis zu drei Monaten vereinbart werden. Ausnahmsweise kann die Probezeit mit Zustimmung der kantonalen Behörde bis auf sechs Monate verlängert werden. Dies muss jedoch vor dem Ablauf der ursprünglichen Probezeit geschehen. Fehlt eine vertragliche Abmachung, gilt eine Probezeit von drei Monaten (Art. 344 a Abs. 3 OR).

Muss eine Kündigung schriftlich erfolgen?

Nein, eine mündliche Kündigung reicht. Dies gilt, falls nicht die Schriftlichkeit der Kündigung vertraglich vereinbart oder durch GAV oder NAV vorgesehen ist. Aus Beweisgründen empfiehlt es sich jedoch in jedem Fall, schriftlich mit eingeschriebenem Brief zu kündigen.

Der Kündigende muss die Kündigung schriftlich begründen, wenn die andere Partei dies verlangt (Art. 335 Abs. 2 OR).

Welches ist der für die Wirksamkeit einer Kündigung massgebliche Zeitpunkt?

Die Kündigung wird erst wirksam, wenn sie die andere Partei erhalten hat. Die Beweislast für die erfolgte Kündigung liegt bei der kündigenden Partei.
Wird per Brief gekündigt, ist dies dann der Fall, wenn das Kündigungsschreiben von der Post zugestellt wird (massgeblich ist also nicht das Datum des Poststempels). Legt die Post eine Abholaufforderung in den Briefkasten, so gilt die Kündigung an dem Tag als zugestellt, an dem die Abholung nach Treu und Glauben zu erwarten ist. Dies ist normalerweise der erste Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch. Anders ist es bei Abwesenheiten, die dem Arbeitgeber bekannt sind (Ferien, Spitalaufenthalt usw.). Eine Kündigung während den Ferien wird erst nach der Rückkehr wirksam, ausser der betreffende Arbeitnehmer (oder Arbeitgeber) sei zu Hause geblieben oder habe sich die Post effektiv nachsenden lassen. Nach einer andern Rechtsmeinung gilt die Kündigung erst dann als zugestellt, wenn der Adressat das Kündigungsschreiben bei der Post abholt, spätestens aber mit Ablauf der 7tägigen Abholungsfrist. Angesichts dieser Unsicherheit ist es empfehlenswert, die Kündigung so frühzeitig abzuschicken, dass auch die 7-tätige Abholungsfrist noch eingehalten werden kann.

Bei einer persönlichen Übergabe des Kündigungsschreibens ist der Zeitpunkt der Übergabe massgebend. Um dies später beweisen zu können, sollte sich der Kündigende den Empfang schriftlich quittieren lassen. Wird die Empfangsbestätigung verweigert, sollten Zeugen beigezogen und die Kündigung auch noch per Post zugestellt werden.

Wird nur mündlich gekündigt, ist der Zeitpunkt der Kündigungserklärung massgebend, selbst wenn die Kündigung anschliessend auch noch schriftlich bestätigt wird.

Muss auch ein befristeter Arbeitsvertrag gekündigt werden?

Nein. Ein beispielsweise auf sechs Monate befristet abgeschlossener Arbeitsvertrag endet automatisch nach sechs Monaten, ohne dass eine Kündigung erfolgen muss. Wird ein befristeter Arbeitsvertrag nach dem Ablauf der Frist fortgesetzt, wird er zum unbefristeten Arbeitsvertrag, ausser es sei neuerdings eine Befristung vereinbart worden. Unzulässig sind Kettenarbeitsverträge (Aneinanderreihung von befristeten Arbeitsverträgen), wenn dadurch gesetzliche Schutzbestimmungen in rechtsmissbräuchlicher Weise umgangen werden sollen. Dies ist dann der Fall, wenn die Aneinanderreihung befristeter Verträge ohne sachliche Gründe erfolgt.

Der Arbeitsvertrag darf längstens für 10 Jahre fest abgeschlossen werden (Art. 334 Abs. 3 OR).

In der Praxis existieren auch Mischformen von befristeten und unbefristeten Arbeitsverhältnissen. So kann im Arbeitsvertrag vorgesehen sein, dass das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Kündigungsfrist gekündigt werden kann, auf jeden Fall aber an einem bestimmten Datum endet. Oder es kann vereinbart werden, dass das Arbeitsverhältnis grundsätzlich unbefristet ist, jedoch vor einem bestimmten Zeitpunkt nicht gekündigt werden kann.

Welche Kündigungsfristen sieht das Gesetz vor?

Das Gesetz (Art. 335c OR) sieht folgende Kündigungsfristen vor:

  • nach Ablauf der Probezeit im 1. Dienstjahr: ein Monat
  • im 2. bis und mit dem 9. Dienstjahr: zwei Monate
  • ab dem 10. Dienstjahr: drei Monate.

Diese Kündigungsfristen dürfen durch schriftliche Abrede, Normalarbeitsvertrag oder GAV  abgeändert werden. Eine Herabsetzung der Kündigungsfrist unter einen Monat ist jedoch nur mittels GAV möglich, und auch nur im ersten Dienstjahr.

Beispiel: Ein Arbeitnehmer beschliesst am 15. Oktober 2010, sein Arbeitsverhältnis zu kündigen. Er befindet sich zu diesem Zeitpunkt im 3. Dienstjahr. Auf welchen Zeitpunkt kann er das Arbeitsverhältnis frühestens kündigen? Antwort: Auf den 31. Dezember 2010. Der Arbeitnehmer muss demnach das Arbeitsverhältnis bis spätestens 31. Oktober 2010 mündlich oder schriftlich kündigen (bei schriftlicher Kündigung: Zugang des Kündigungsschreibens beim Arbeitgeber, vgl. Antwort auf Frage «Welches ist der für die Wirksamkeit einer Kündigung massgebliche Zeitpunkt?»).

Die Kündigung erfolgt auf das Ende des Monats. Dieser Endtermin kann jedoch vertraglich geändert werden. Es kann jeder beliebige Tag als Kündigungsendtermin bestimmt werden. Bestünde im obigen Beispiel eine Vertragsklausel, wonach die Kündigung unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist auf einen beliebigen Zeitpunkt erfolgen kann, so würde das Arbeitsverhältnis an demjenigen Tag im Dezember 2010 enden, an welchem der Arbeitgeber die Kündigung in Empfang genommen hat.

Wird eine Kündigung noch im ersten Dienstjahr zugestellt, gilt die Kündigungsfrist von einem Monat, auch wenn die Kündigungsfrist erst im zweiten Dienstjahr abläuft. Massgebend ist der Zeitpunkt der Kündigung und nicht der Ablauf der Kündigungsfrist. Das gleiche gilt auch beim Übergang vom 9. ins 10. Dienstjahr.

Es dürfen nicht unterschiedliche Kündigungsfristen für Arbeitgeber und Arbeitnehmer festgelegt werden. Widersprechen sich die Kündigungsfristen, so gilt für beide Parteien die längere. Von dieser Regel gibt es eine Ausnahme: Hat der Arbeitgeber aus wirtschaftlichen Gründen gekündigt oder eine entsprechende Absicht kundgetan, so darf eine für den Arbeitnehmer kürzere Kündigungsfrist vereinbart werden (Art. 335a Abs. 2 OR).

Ich bin krank oder habe einen Unfall erlitten. Darf mich der Arbeitgeber trotzdem entlassen?

Der Arbeitnehmer ist während der Dauer der Arbeitsverhinderung für eine bestimmte Zeit (Sperrfrist) vor Kündigung geschützt. Eine solche Sperrfrist gibt es jedoch erst nach Ablauf der Probezeit. Das Gesetz (Art. 336c OR) sieht folgende Sperrfristen vor:

  • im 1. Dienstjahr: 30 Tage
  • im 2. bis und mit dem 5. Dienstjahr: 90 Tage
  • ab dem 6. Dienstjahr: 180 Tage

Eine Kündigung, die während der Sperrfrist erfolgt, ist nichtig, d.h. ungültig. Der Arbeitgeber muss das Arbeitsverhältnis somit bei Rückkehr des Arbeitnehmers an den Arbeitsplatz oder nach Ablauf der Sperrfrist erneut kündigen, um dieses rechtsgültig auflösen zu können. Andernfalls läuft der Vertrag normal weiter.

Tritt die Arbeitsverhinderung erst nach einer bereits erfolgten Kündigung ein, so wird die Kündigungsfrist unterbrochen. Sie läuft erst nach der Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit bzw. nach Ablauf der Maximaldauer der Sperrfrist weiter.

Die Arbeitsverhinderung muss unverschuldet eingetreten sein. Die Sperrfristen gelten auch nur dann, wenn die Kündigung durch den Arbeitgeber erfolgt. Kündigt der Arbeitnehmer selbst, kann er sich nicht auf eine Sperrfrist berufen. Dies gilt auch, wenn das Arbeitsverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen aufgelöst wurde.

Ob der Arbeitnehmer während der Zeit der Arbeitsverhinderung Anspruch auf Lohn oder auf Versicherungsleistungen hat, entscheidet sich nach den Bestimmungen über die Lohnfortzahlung (siehe dazu die Ausführungen zu Frage «Wie lange erhält der Arbeitnehmer Lohn bei Krankheit?»).

Wie wird die Sperrfrist berechnet?

  • Im Fall, dass noch keine Kündigung erfolgt ist, ist die Berechnung einfach. Man beginnt mit dem Eintritt der krankheits- oder unfallbedingten Arbeitsunfähigkeit zu zählen. Die Sperrfrist endet dann, wenn der Arbeitnehmer wieder arbeitsfähig ist, in jedem Fall aber, wenn die maximale Dauer der Sperrfrist ausgeschöpft ist. Arbeitsunfähigkeiten aus verschiedenen Gründen werden nicht zusammengerechnet; vielmehr beginnt in jedem einzelnen Fall eine neue Sperrfrist zu laufen. Eine Ausnahme besteht dann, wenn die gleiche Ursache (gleiche Krankheit, gleicher Unfall) zu verschiedenen Phasen von Arbeitsunfähigkeiten führt. Wenn solche Rückfälle jedesmal wieder eine neue Sperrfrist in Gang setzen würden, wäre das Arbeitsverhältnis unter Umständen de facto unkündbar, was nicht der Zweck von Art. 336c OR ist.
  • Etwas komplizierter ist die Situation, wenn eine Kündigung bereits erfolgt ist, die Kündigungsfrist jedoch wegen der Arbeitsunfähigkeit unterbrochen wird. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtssprechung beginnt die Kündigungsfrist nicht am Tag der Entgegennahme der Kündigung zu laufen. Vielmehr wird rückwärts, d.h. vom Endtermin der  Kündigung her gerechnet. Beispiel: Die Kündigung trifft am 16. September beim Arbeitnehmer ein. Die Dauer der Kündigungsfrist beträgt zwei Monate. Somit ist der 30. November der Kündigungsendtermin, d.h. an diesem Tag läuft der Arbeitsvertrag aus, wenn keine Sperrfrist zur Anwendung kommt. Wird von hinten gerechnet, so umfasst die Kündigungsfrist die Zeitspanne zwischen dem 1. Oktober und dem 30. November.
    Ist der betreffende Arbeitnehmer vom 21. bis zum 28. September krankheitshalber arbeitsunfähig, so verlängert sich die Kündigungsfrist nicht, weil die ganze Periode der Arbeitsunfähigkeit auf die Zeit vor Beginn der eigentlichen Kündigungsfrist fällt. Tritt die Arbeitsunfähigkeit jedoch zwischen dem 21. und dem 28. November ein, so verlängert sich die Kündigungsfrist um diese 7 Tage Arbeitsunfähigkeit. Gilt für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Endtermin, d.h. ist das Arbeitsverhältnis nur auf das Ende eines Monats kündbar, so verlängert sich die Kündigungsfrist bis zum nächstfolgenden Endtermin (Art. 336c Abs. 3 OR). Das bedeutet, dass das Arbeitsverhältnis erst am 31. Dezember endet. Eine Woche Krankheit führt in diesem Fall zu einer Verlängerung des Arbeitsverhältnisses um einen vollen Monat.
    Natürlich muss der Arbeitnehmer nach seiner Genesung auch wieder arbeiten. Eine weitverbreitete Gerichtspraxis verlangt sogar vom freigestellten Arbeitnehmer, die Arbeit in der verlängerten Kündigungsfrist dem Arbeitgeber wieder anzubieten. Sie geht davon aus, dass die Freistellung nur für die ordentliche, nicht aber für die verlängerte Kündigungsfrist gilt. Unterbleibt dieses Arbeitsangebot, so verliert der Arbeitnehmer seinen Lohnanspruch, ausser er kann beweisen, dass der Arbeitgeber ihn sowieso nicht mehr beschäftigt hätte.
    Die Sperrfristen gelten auch bei bloss teilweiser Arbeitsunfähigkeit.

Gibt es Sperrfristen auch noch in andern Fällen?

Ja, es gibt verschiedene andere Fälle, in denen gemäss Art. 336c Abs. 1 OR ein zeitlicher Kündigungsschutz gilt, sofern die Probezeit abgelaufen ist:

a) während dem obligatorischen Militärdienst, Zivilschutz oder Zivildienst, sowie - falls dieser Dienst mehr als 11 Tage dauert - vier Wochen vorher und nachher. Ausländischer Militärdienst zählt nicht. Diese Sperrfrist gilt in eingeschränktem Ausmass auch für Arbeitnehmer-Kündigungen, dann nämlich, wenn der Arbeitgeber oder ein Vorgesetzter Dienst leisten muss, und der Arbeitnehmer diese Tätigkeit während der Verhinderung zu übernehmen hat.

b) während der Schwangerschaft und in den 16 Wochen nach der Geburt des Kindes.

c) während der Arbeitnehmer mit Zustimmung des Arbeitgebers an einer von der zuständigen Bundesbehörde angeordneten Dienstleistung für eine Hilfsaktion im Ausland teilnimmt.

Darf eine Kündigung ohne Grund ausgesprochen werden?

Ein wichtiges Prinzip des schweizerischen Arbeitsrechts ist die Kündigungsfreiheit. Es liegt im freien Willen des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers, ein Arbeitsverhältnis einzugehen und es wieder zu beenden. Die Motive, die eine Vertragspartei zur Kündigung bewegen, unterliegen keiner Rechtskontrolle. Es gibt jedoch eine wichtige Grenze der Kündigungsfreiheit: Eine Kündigung darf nicht aus missbräuchlichen Motiven erfolgen

Das Gesetz zählt die wichtigsten Missbrauchstatbestände in Art. 336 OR auf:

a) Eine Kündigung ist missbräuchlich, wenn sie wegen einer Eigenschaft erfolgt, die der andern Partei kraft ihrer Persönlichkeit zusteht, ausser diese Eigenschaft steht in einem Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtigt wesentlich die Zusammenarbeit im Betrieb (Art. 336 Abs. 1 Bst. a OR).

b) Eine Kündigung ist missbräuchlich, wenn sie ausgesprochen wird, weil die andere Partei ein verfassungsmässiges Recht ausübt, ausser diese Rechtsausübung verletzt eine Pflicht aus dem Arbeitsverhältnis oder beeinträchtigt die Zusammenarbeit im Betrieb (Art. 336 Abs. 1 Bst. b OR).

c) Eine Kündigung ist missbräuchlich, wenn sie ausschliesslich deshalb ausgesprochen wird, um Ansprüche der andern Person aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln (Art. 336 Abs. 1 Bst. c OR).

d) Eine Kündigung ist missbräuchlich, wenn sie erfolgt, weil die andere Partei in guten Treuen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis geltend macht (Art. 336 Abs. 1 Bst. d OR). Man bezeichnet diesen Tatbestand auch als Rachekündigung.

e) Eine Kündigung ist missbräuchlich, wenn sie wegen (schweizerischem) obligatorischem Militärdienst, Zivilschutzdienst oder Zivildienst erfolgt (Art. 336 Abs. 1 Bst. e OR).

f) Eine Kündigung ist missbräuchlich, wenn sie erfolgt, weil der Arbeitnehmer einem Arbeitnehmerverband angehört, oder weil er eine gewerkschaftliche Tätigkeit rechtmässig ausübt (Art. 336 Abs. 2 Bst. a OR).

g) Eine Kündigung ist missbräuchlich, wenn sie erfolgt, während der Arbeitnehmer gewählter Arbeitnehmervertreter in einer betrieblichen oder einer dem Unternehmen angeschlossenen Einrichtung ist, und der Arbeitgeber nicht beweisen kann, dass er einen begründeten Anlass zur Kündigung hatte (Art. 336 Abs. 2 Bst. b OR).

h) Eine Kündigung ist missbräuchlich, wenn die Konsultationspflicht bei einer Massenentlassung nicht eingehalten wurde (Art. 336 Abs. 2 Bst. c OR).

i) Wenn eine Arbeitnehmerin wegen Diskriminierung auf Grund des Geschlechts eine innerbetriebliche Beschwerde erhebt oder die Schlichtungsstelle einschaltet, und der Arbeitgeber deswegen eine Kündigung ausspricht, kann diese Kündigung vom Gericht für nichtig erklärt werden. Die Arbeitnehmerin kann jedoch auch auf die Weiterbeschäftigung verzichten und eine Entschädigung verlangen (Art. 10 Gleichstellungsgesetz). 

Die Missbrauchstatbestände a - e können auch bei Arbeitnehmer-Kündigungen erfüllt werden. Praktisch bedeutsam sind sie nur bei Arbeitgeber-Kündigungen.

Neben diesen gesetzlichen Missbrauchstatbeständen hat die Gerichtspraxis weitere Tatbestände als missbräuchlich qualifiziert:

  • Eine Änderungskündigung, mit der eine für den Vertragspartner unbillige Verschlechterung herbeigeführt werden soll, für die weder betriebliche noch marktbedingte Gründe bestehen.
  • Die Kündigung eines Arbeitnehmers wegen Leistungseinbusse, die aufgrund von Mobbing erfolgte und der Arbeitgeber nichts gegen das Mobbing unternommen hatte.

Liegt eine missbräuchliche Kündigung vor, so muss die kündigende Partei der anderen Partei eine Entschädigung in der Höhe bis zu sechs Monatslöhnen bezahlen. Im Fall der Verletzung der Konsultationspflicht bei Massenentlassungen ist die Entschädigung auf zwei Monatslöhne pro Arbeitnehmer beschränkt (Art. 336a OR).

Zu beachten sind zwei Verfahrensvorschriften: Wer eine Entschädigung geltend machen will, muss vor dem Ablauf der Kündigungsfrist beim Arbeitgeber schriftlich Einsprache erheben. Und er muss innert längstens 180 Tagen ab dem Ende des Arbeitsverhältnisses beim Gericht die Klage einreichen (Art. 336b OR).

Dürfen/müssen die restlichen Ferien während der Kündigungsfrist bezogen werden?

Auch während der Kündigungsfrist sollten die Ferien wenn möglich in natura bezogen und nicht durch eine Geldleistung abgegolten werden. Der Arbeitnehmer kann deshalb verlangen, dass er seine restlichen Ferientage auch nach der Kündigung noch beziehen kann. Der Arbeitgeber darf dies nur verweigern, wenn eine betriebliche Notlage vorliegt.

Häufiger umstritten ist die umgekehrte Situation. Der Arbeitgeber schickt den gekündigten Arbeitnehmer in die Ferien, obwohl der Arbeitnehmer sich die Ferien lieber auszahlen lassen möchte. Hier ist zu differenzieren: Hat der Arbeitnehmer selber gekündigt, ist der Bezug der noch offenen Ferien zumutbar. Hat dagegen der Arbeitgeber die Kündigung ausgesprochen, muss der Arbeitnehmer in erster Linie eine neue Stelle suchen. Nach der Gerichtspraxis kommt es auf das Verhältnis zwischen der Dauer der Kündigungsfrist und der Anzahl der ausstehenden Ferientage an. Bei einer kurzen Kündigungsfrist und einem hohen Ferienanspruch besteht ein Anspruch auf Auszahlung der Ferien. Bei einer langen Kündigungsfrist ist der Bezug der Ferien in natura zumutbar. Allerdings dürfen Ferien auch in der Kündigungsfrist nicht von einem Tag auf den andern angeordnet werden. Eine feste Verhältniszahl lässt sich der Gerichtspraxis nicht entnehmen; stets kommt es auf die Umstände des Einzelfalles an. So ist beispielsweise der Ferienbezug viel eher zumutbar, wenn der Arbeitnehmer bereits wieder eine neue Stelle in Aussicht hat.
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