Les marchés cantonaux sont de plus en plus accessibles

Berne, 18.10.2023 - Le 18 octobre 2023, le Conseil fédéral a adopté le rapport « Accès aux marchés fermés des cantons. Procédure équitable », qui conclut que les dispositions légales en vigueur ont contribué à l’ouverture des marchés fermés. Cette évolution devrait se poursuivre, de sorte que le Conseil fédéral n’estime pas nécessaire de prendre d’autres mesures pour l’instant.

Le rapport adopté par le Conseil fédéral examine s'il existe un potentiel d'amélioration dans le transfert des monopoles cantonaux et communaux à des entreprises (transfert d'un monopole de droit d'un marché, p. ex. par l'octroi d'une concession dans le domaine du transport ferroviaire). Il étudie pour ce faire les exigences légales en la matière conformément à la loi fédérale sur le marché intérieur (LMI) et l'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP), qui prévoient que l'octroi de tels droits doit faire l'objet d'un appel d'offres. Il analyse les instruments d'adjudication (concessions de monopole ou autorisations contingentées, p. ex.) pour déterminer ceux qui sont soumis à cette obligation légale de lancer un appel d'offres.

L'analyse montre qu'il existe certaines incertitudes juridiques quant à l'obligation de procéder à un appel d'offres public s'agissant de certains instruments tels que les autorisations d'usage accru du domaine public (les emplacements de taxis ou les stands de marché sur le domaine public, p. ex.) ou les autorisations contingentées (les contingents d'importation, p. ex.), mais que les textes de loi laissent aux autorités une marge d'interprétation suffisante pour soumettre à l'obligation d'appel d'offres l'octroi des droits donnant accès à des marchés fermés.

La jurisprudence relative aux exigences de la LMI, qui tend à une application aux marchés fermés plutôt large, a évolué positivement ces dernières années et a contribué dans de nombreux cas à la sécurité juridique, favorisant ainsi l'ouverture des marchés fermés. On peut s'attendre à ce que cette dynamique se poursuive. La pratique juridique concernant la norme de l'AIMP, lequel a été révisé en 2019, évoluera au cours des prochaines années. Le Conseil fédéral estime dès lors qu'il n'est pas nécessaire pour l'instant de légiférer.

Le rapport mentionné, qui donne suite au postulat 19.4379 de la Commission de l'économie et des redevances du Conseil des États, se fonde sur un avis de droit réalisé sur mandat du DEFR.

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