Cas de figure – Evaluez la situation

Les cas de figure suivants vous permettent de tester et d’améliorer votre compréhension de la question. Essayez d’évaluer les différentes situations imaginées et d’en mesurer les conséquences. Les affaires de corruption traitées par les médias sont également une bonne source d'information pour vous aider à identifier les risques.

Au départ

Votre entreprise voulant renforcer sa présence dans le pays X, la direction a décidé d'y créer une filiale. Selon vos informations, les formalités exigées par ce pays sont exceptionnellement complexes et peuvent prendre plus d'un an.

Scénarios possibles

(1) Votre objectif est de mettre le plus rapidement possible cette filiale sur pied. Vous apprenez que d'autres entreprises étrangères, moyennant environ 100 000 dollars versés à un service gouvernemental, ont obtenu en quelques semaines, sans même avoir satisfait aux conditions légales requises, leur inscription au registre du commerce. Vous chargez votre chef de projet de faire une offre similaire audit service.

Avez-vous bien fait ?

Un « avantage indu » est offert à un agent public étranger pour l'exécution d'un acte contraire à ses devoirs, en l'occurrence l'enregistrement d'une filiale sans avoir satisfait aux conditions légales requises. Peu importe que de l'argent ait été versé ou non : il suffit que vous en ayez proposé ou promis. Que le service en question se soit déjà laissé corrompre par d'autres entreprises n’y change pas davantage. Nous sommes ici en présence d'un acte de corruption (« active ») d'un agent public étranger, passible de poursuites pénales en Suisse.

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(2) Qu’en est-il si ce n'est pas de l'argent qui est offert au même service gouvernemental, mais des vacances à la mer pour la famille du fonctionnaire responsable ou des études en Suisse pour son enfant ?

Est-ce en ordre ?

L’« avantage indu » peut être de n'importe quelle nature. Il peut aller du cadeau d’un objet de valeur aux honoraires surfaits pour un service rendu. L'attribution de l'avantage à un tiers constitue aussi un acte de corruption expressément visé par la loi.

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(3) Qu’en est-il si ce n'est pas votre entreprise qui offre de l'argent, mais le service gouvernemental qui le demande ?

Est-ce en ordre ?

Si votre entreprise satisfait à la demande de ce service, elle se rend également coupable en Suisse de corruption d'agent public étranger.

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(4) Qu’en est-il si ce n'est pas votre chef de projet qui prend lui-même contact avec le service gouvernemental, mais un mandataire local chargé d’« obtenir » l'admission de votre filiale en quelques semaines, moyennant 100 000 dollars ?

Est-ce en ordre ?

La corruption dite « indirecte » est également punissable. En effet, d’après l’art. 102 al. 2 CP, les entreprises sont tenues de prendre « toutes les mesures d’organisation raisonnables et nécessaires » pour empêcher, « au sein de l’entreprise », la corruption d’agents publics ou de particuliers (pour les exigences relatives aux mesures d’organisation, voir le scénario 8 plus bas). Or, il est admis que si un collaborateur de l’entreprise incite un tiers – ici un mandataire – à corrompre (ou s’en accommode), l’acte est considéré comme commis « au sein de l’entreprise », ce qui engage la responsabilité pénale de l’entreprise. Bien entendu, le collaborateur sera également punissable au titre d’instigateur.

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(5) Qu’en est-il si, bien que n’ayant pas encore l'intention de créer une filiale dans le pays X, vous demandez à votre représentant sur place, dans l’hypothèse d'un tel besoin à l'avenir, de faire chaque année un cadeau de prix au chef du service gouvernemental ?

Avez-vous bien fait ?

Un cadeau annuel constitue un « avantage indu ». La principale question qui se pose dans ce cas touche l’existence d’un lien suffisant entre les cadeaux et l'exécution future d'un acte officiel. Cet élément permettra de déterminer si l’on est en présence d’un acte de corruption punissable ou d'un octroi d'avantage (que l’on peut assimiler à un paiement destiné à entretenir les relations), acte non punissable en vertu du droit suisse à l’égard d’un agent public étranger. Il faut néanmoins garder à l’esprit que ce dernier acte peut tout à fait être punissable dans le pays X.

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(6) Après avoir régulièrement exécuté, pendant près d'un an, toutes les formalités requises pour créer une filiale, votre entreprise n’attend plus que la légalisation des documents exigés et l'inscription au registre du commerce, actes purement formels qui, dans le pays X, prennent beaucoup de temps. Surchargée, l'autorité locale compétente ne pourra s'en acquitter avant plusieurs semaines. Afin d'accélérer les choses, vous remettez 2’000 dollars à celle-ci.

Avez-vous eu raison de le faire ?

Ici, c'est l'exécution accélérée d'une procédure officielle qui est achetée. En accédant à votre « demande », cette autorité vous accorde un traitement de faveur à même de se répercuter négativement sur les délais imposés à d’autres requérants, avec de possibles préjudices matériels à la clé. Le pouvoir d'appréciation d'un fonctionnaire va être influencé par le pot-de-vin. Il s'agit, là encore, d'un acte de corruption passible de poursuites pénales en Suisse.

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(7) Qu’en est-il si, pour obtenir l'inscription au registre du commerce, à laquelle ne manque que l'apposition d'un sceau – ce qui, même au regard des usages locaux, aurait déjà dû être fait –, vous payez 100 dollars au fonctionnaire compétent pour qu'il procède enfin à cet acte ?

Avez-vous bien fait ?

Ce cas implique également une intervention purement formelle de l'autorité. L'inscription, en souffrance, est toutefois un acte administratif prévu par la loi, qui ne laisse pas de place à un quelconque pouvoir d'appréciation. Le versement d'une modeste somme d'argent pour inciter le fonctionnaire à faire ce qui n'est pourtant que son travail, acte auquel votre entreprise a droit, est qualifié de petit paiement de facilitation. Il constitue, au sens du droit pénal suisse, un octroi d'avantage et non pas un acte de corruption. Contrairement à l'octroi d'avantage à des agents publics suisses, une telle pratique n’est pas punissable en Suisse lorsqu’elle concerne un agent public étranger. En revanche, elle peut très bien l’être dans le pays où l'acte a été commis et ne correspond pas à une bonne pratique en matière de politique anti-corruption. 

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(8) Entre-temps enregistrée dans le pays X, votre filiale est maintenant opérationnelle. Elle participe à une procédure d'appel d'offres lancée par les autorités municipales de la capitale en vue d'un important marché public. Recevoir aussi vite un mandat de cette ampleur constituerait pour votre filiale un succès de taille. Celle-ci essaie, 20’000 dollars à l'appui, de gagner un responsable municipal influent à sa cause avant l'adjudication. La manœuvre est éventée. Aux questions posées par la presse, votre maison mère répond que toutes les entreprises de votre groupe sont tenues de respecter un code de conduite qui « rejette tout recours à la corruption ». Si votre filiale dans le pays X devait s'être néanmoins livrée à un tel acte, ce serait en l'absence d'instruction de la centrale et à l'insu de celle-ci. On ne pourrait donc rien reprocher à la maison mère suisse.

Cette argumentation est-elle suffisante ?

Comme mentionné dans le scénario 4, les actes commis par les intermédiaires et les filiales sont en principe considérés comme des actes commis « au sein de l’entreprise ». La société mère ne peut donc pas simplement se soustraire à sa resonsabilité en se cachant derrière une filiale. De plus, il faut qu’elle ait pris toutes les mesures d’organisation raisonnables et nécessaires pour empêcher l’acte de corruption. Un bref passage du code de l’entreprise se limitant à rappeler l’interdiction de la corruption serait vraisemblablement insuffisant. En effet, toujours d’après la pratique, les exigences en la matière sont relativement élevées et l’entreprise doit consentir un effort important au niveau de la compliance, imposer des normes internes strictes et en contrôler rigoureusement l’application.

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(9) Qu’en est-il si votre filiale dans le pays X, au lieu de corrompre un fonctionnaire municipal, corrompt l'acheteur d'une entreprise privée ?

Est-ce en ordre ?

Corrompre un particulier à l'étranger est également punissable en Suisse. La question de la responsabilité de l'entreprise selon l'article 102 al. 2 CP se pose également dans ce contexte. A noter que depuis le 1^er juillet 2016, seuls les cas de peu de gravité exigent formellement le dépôt d’une plaine par un lésé. La portée de cette norme devra être précisée par les tribunaux suisses. Cependant, même dans les cas peu graves, il pourrait être dans l’intérêt de la direction de l'entreprise de dénoncer son acheteur afin de montrer à l'extérieur le sérieux de son engagement contre la corruption (voir en outre les remarques concernant le scénario 8). Dans tous les autres cas, la corruption dans le secteur privé est poursuivie d’office.

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(10) Votre filiale dans le pays X a pris part correctement à la procédure d'appel d'offres mentionnée plus haut. Son offre a de bonnes chances de succès. C'est pourtant sur l'offre, moins avantageuse, d'une autre entreprise (d'un pays Y) que se porte le choix de la municipalité. Selon des documents dont vous avez eu connaissance, l'entreprise concurrente doit son succès au versement de pots-de-vin.

Que pouvez-vous faire ?

En fonction des circonstances, il sera opportun de faire recours contre l'adjudication selon le droit du pays X. Ce dernier dispose peut-être aussi d'un service fiable ou d'une autorité anticorruption auxquels une telle affaire peut être communiquée. Si cet acte de corruption est punissable dans le pays X ou dans le pays Y, il vous sera loisible d'y porter plainte pénale. Si aucune de ces voies ne paraît réaliste ou acceptable, adressez-vous à la représentation suisse sur place ou au SECO, à Berne. Selon le cas, les autorités suisses prendront contact de façon appropriée avec les autorités du pays concerné.

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Dernière modification 17.04.2020