Les réponses suivantes se rapportent aux conditions du contrat de travail de droit privé. Nous rappelons que, dans ce domaine, seul le juge civil est compétent pour rendre une décision en cas de litige. Les réponses suivantes constituent donc un avis purement indicatif et non contraignant. En outre, les conditions de travail dans un contexte de droit public, comme les engagements au sein de l’administration ou dans des entreprises appartenant à l’Etat, sont généralement soumises à des règles propres, de sorte que les réponses suivantes ne s’y appliquent pas ou que leur application est limitée.
Quel est le délai de résiliation pendant le temps d'essai ?
Quelle est la durée du temps d'essai ?
La résiliation du contrat exige-t-elle la forme écrite ?
Quelle est la date déterminant les effets de la résiliation ?
Le contrat de travail de durée déterminée doit-il être résilié ?
Quels sont les délais de résiliation prévus par la loi ?
J’ai droit à un congé de l'autre parent. Que se passe-t-il si mon employeur me donne mon congé ? À quelles conditions le délai de résiliation peut-il être prolongé ?
Je suis malade ou accidenté. Mon employeur peut-il malgré tout me donner mon congé ?
Comment calcule-t-on le délai de protection ?
Existe-t-il aussi des délais de protection dans d'autres cas ?
La résiliation peut-elle être donnée sans raison ?
Peut-on/doit-on prendre le solde de vacances pendant le délai de résiliation ?
Pendant le temps d'essai, la loi prévoit un délai de résiliation de sept jours nets (jours de calendrier, non pas jours de travail). La résiliation du contrat peut être donnée pour n'importe quel jour et pas seulement pour la fin de la semaine de travail, sous réserve de dispositions différentes dans le contrat (art. 335b CO). La résiliation durant le temps d'essai doit parvenir à l'autre partie pendant le temps d'essai. Toutefois, l'expiration du délai de résiliation peut aussi tomber sur un jour après la fin du temps d'essai.
Le délai de résiliation particulier durant le temps d'essai peut être raccourci, exclu ou prolongé par accord écrit, CTT ou CCT.
Selon la réglementation légale, le premier mois des rapports de travail de durée indéterminée est considéré comme temps d'essai (art. 335b, al. 1, CO). Cependant, le temps d'essai peut être exclu ou prolongé jusqu'à trois mois au maximum par accord écrit, CCT ou CTT. Si un temps d'essai plus long est convenu, seuls les trois premiers mois sont considérés comme temps d'essai. Le temps d'essai doit être de durée égale pour l'employeur et pour le travailleur.
Notons qu'en cas d'interruption effective du temps d'essai pour cause de maladie, d'accident ou d'accomplissement d'une obligation légale incombant au travailleur sans qu'il ait demandé de l'assumer, le temps d'essai est prolongé en conséquence (art. 335b, al. 3, CO). Le prolongement du temps d'essai en raison d'une maladie peut aussi dépasser la durée maximale de trois mois.
S'agissant des rapports de travail de durée déterminée, la loi ne prévoit pas de temps d'essai, mais les parties peuvent sans autres en convenir un.
En ce qui concerne le contrat d'apprentissage, un temps d'essai de un à trois mois peut être convenu. A titre exceptionnel, le temps d'essai peut être prolongé jusqu'à six mois au maximum avec l'approbation des autorités cantonales. Cette disposition doit cependant intervenir avant l'expiration du temps d'essai prévu initialement. En l'absence d'un accord contractuel, le temps d'essai est de trois mois (art. 344a, al. 3, CO).
Non, une résiliation orale suffit, à condition que la forme écrite de la résiliation ne soit pas convenue par contrat, CCT ou CTT. Pour des raisons de preuve toutefois, il est recommandé de toujours communiquer la résiliation du contrat par écrit sous pli recommandé.
La partie qui résilie doit justifier sa décision par écrit si l'autre partie en fait la demande (art. 335, al. 2, CO).
La résiliation n'est valable qu'à partir du moment où l'autre partie l'a reçue. Le fardeau de la preuve de la résiliation incombe à la partie qui résilie le contrat.
Si la résiliation est transmise par lettre, elle est réputée valable au moment où la lettre de résiliation est remise par la poste (la date du timbre postal n'est donc pas déterminante). Si la poste dépose dans la boîte aux lettres une invitation à retirer l'envoi, la résiliation vaut à partir du jour où le retrait doit être attendu de bonne foi, soit normalement le jour suivant la tentative infructueuse de livraison du courrier (selon une décision du Tribunal fédéral). Il n'en va pas de même lors d'absences connues par l'employeur (vacances, hospitalisation, etc.). La résiliation transmise pendant les vacances ne prend effet, selon le Tribunal fédéral, qu'au retour de vacances, sauf si le travailleur (ou l'employeur) concerné est resté chez lui ou qu'il a effectivement fait suivre son courrier. Selon une autre opinion juridique, la résiliation n'est réputée transmise qu'au moment où le destinataire retire la lettre de résiliation au bureau de poste, mais au plus tard à l'expiration du délai de sept jours prévu pour le retrait. Compte tenu de cette incertitude, il est recommandable d'expédier la résiliation suffisamment tôt pour que le délai de retrait de sept jours puisse aussi être respecté.
En cas de remise personnelle de la lettre de résiliation, le moment de la transmission est déterminant. Pour être en mesure d'en apporter la preuve ultérieurement, la partie qui résilie devrait obtenir un accusé de réception écrit. Si un tel accusé de réception n'est pas fourni, il faut faire appel à des témoins et encore envoyer la résiliation par la voie postale.
Si la résiliation se fait oralment (problème de preuve !), le moment de la déclaration est déterminant. Cela vaut également lorsque la résiliation du contrat est encore confirmée ultérieurement par écrit.
Non. Un contrat de travail de durée déterminée, par exemple de six mois, s'éteint automatiquement après six mois sans qu'une résiliation ne soit nécessaire. Si un contrat de travail de durée déterminée se poursuit au-delà de son délai d'expiration, il devient un contrat de travail de durée indéterminée, sauf si une nouvelle période déterminée est convenue. Des contrats en chaîne (succession de contrats de travail de durée déterminée) ne sont pas admissibles si par ce moyen, des dispositions de protection légales sont contournées de façon abusive. C'est le cas lorsque la succession de contrats de durée déterminée n'est pas justifiée par des raisons objectives.
Un contrat de travail de durée déterminée conclu pour pour plus de 10 ans est valable, mais il peut être résilié après 10 ans (art. 334, al. 3, CO).
En pratique, on trouve aussi des formes mixtes de rapports de travail de durée déterminée et indéterminée. Par exemple, le contrat de travail peut prévoir que les rapports de travail peuvent être résiliés en respectant le délai de résiliation, mais en se terminant dans tous les cas à une date déterminée (contrat avec une durée maximale). Le contrat de travail peut aussi stipuler que les rapports de travail sont en principe convenus pour une durée indéterminée, mais qu'ils ne peuvent pas être résiliés avant l'expiration d'une période déterminée (contrat avec une durée minimale).
La loi (art. 335c CO) prévoit les délais de résiliation suivants :
- après le temps d'essai pendant la première année de service : un mois,
- de la deuxième à la neuvième année de service : deux mois,
- partir de la dixième année de service : trois mois,
à chaque fois pour la fin d'un mois.
Ces délais de résiliation peuvent être modifiés par accord écrit, par CTT ou par CCT. Cependant, seule une CCT peut abaisser le délai de résiliation en dessous d'un mois (et pendant la première année de service seulement).
Exemple : un travailleur décide le 15 octobre 2010 de mettre fin à ses rapports de travail. Il se trouve à ce moment-là dans sa troisième année de service. Pour quelle date peut-il résilier au plus vite son contrat de travail ? Réponse : pour le 31 décembre 2010. Il doit donc manifester sa volonté de résilier le contrat, par oral ou par écrit, au plus tard jusqu'au 31 octobre 2010 (en cas de résiliation écrite : transmission de la lettre de démission à l'employeur, cf. réponse à la question «Quelle est la date déterminant les effets de la résiliation ?»).
La résiliation prévoit la fin des rapports de travail pour la fin du mois. Cette date finale peut toutefois être modifiée contractuellement. Le terme de résiliation peut être fixé n'importe quel jour. Dans l'exemple précédent, si une clause du contrat stipulait que la fin des rapports de service peut survenir à toute date, sous réserve du délai de résiliation légal, le dernier jour de travail surviendrait en décembre 2010, jour pour jour, à la date où l'employeur a reçu la démission deux mois plus tôt.
Si une résiliation est donnée durant la première année de service, le délai de résiliation applicable est d'un mois, même si le délai de résiliation expire au cours de la deuxième année de service. La date de la résiliation est déterminante pour fixer le délai (non pas la date d'expiration du délai de résiliation). Le même principe s'applique entre la neuvième et la dixième année de service.
Les délais de résiliation ne peuvent pas être différents pour l'employeur et pour le travailleur. Si leurs délais de résiliation fixés se contredisent, le délai le plus long s'applique aux deux parties. Cette règle connaît une exception : si l'employeur a résilié le contrat pour des motifs économiques ou s'il a manifesté une telle intention, il est licite de convenir un délai de résiliation plus court pour le travailleur (art. 335a, al. 2 CO).
Contrairement à ce qui est prévu dans le cas d’une maternité, l’employeur peut résilier le contrat de travail d’un travailleur / d'une travailleuse qui a droit à un congé de l'autre parent.
Si, au moment de la résiliation, le travailleur concerné / d'une travailleuse n’a pas encore exercé, en tout ou partie, son droit au congé de l'autre parent, il/elle a la possibilité de bénéficier du solde de jours de congé restants avant la fin des rapports de travail. Pour ce faire, le délai de résiliation est prolongé du nombre de jours de congé restants au moment de la résiliation.
La prolongation du délai de résiliation s’applique :
- lorsque le contrat de travail est résilié avant la naissance de l’enfant, mais que les rapports de travail existent toujours au moment de la naissance (prolongation de deux semaines du délai de résiliation) ;
- lorsque le contrat de travail est résilié durant les six mois suivant la naissance de l’enfant (prolongation équivalant au nombre de jours de congé restants au moment de la résiliation).
Si les rapports de travail prennent fin avant la naissance de l’enfant, le droit au congé n’existe pas à la fin du contrat et, par conséquent, la prolongation du délai de résiliation n’intervient pas. Si le travailleur concerné / la travailleuse concernée ne fait pas usage des jours de congé auxquels il/elle a droit au cours du délai de résiliation prolongé, il/elle perd ce droit. Le travailleur / la travailleuse a le droit d’utiliser le délai de résiliation prolongé pour prendre les jours de congé de l'autre parent et non pour d’autres raisons telles que des jours de vacances qu’il n’aurait pas pris.
Article 335c al. 3 CO
Pendant la durée de son empêchement, le travailleur est protégé contre le licenciement durant une période déterminée (délai de protection). Un tel délai de protection ne s'applique toutefois qu'après le temps d'essai. La loi (art. 336c CO) prévoit les délais de protection suivants :
- durant la première année de service : 30 jours,
- de la deuxième à la cinquième année de service incluse : 90 jours,
- dès la sixième année de service : 180 jours.
Le congé donné pendant une période de protection est nul, c'est-à-dire dépourvu de validité. De ce fait, pour résilier valablement les rapports de travail, l'employeur doit à nouveau résilier le contrat au retour du travailleur sur le lieu de travail ou après que le délai de protection soit échu. Sinon, le contrat demeure normalement valable.
Si l'empêchement de travailler survient après la résiliation du contrat, le délai de résiliation est suspendu. Il continue à courir après que le travailleur a recouvré sa capacité de travail ou au terme du délai de protection maximal.
L'empêchement de travailler ne doit pas être imputable à la faute du travailleur. Les délais de protection ne s'appliquent que si la résiliation émane de l'employeur. Si c'est le travailleur lui-même qui présente sa démission, il ne peut se prévaloir d'un délai de protection. Ceci vaut également en cas de résiliation des rapports de travail par consentement mutuel.
Le droit au paiement du salaire ou au versement des prestations d'assurance pendant la période d'empêchement de travailler est réglementé par les dispositions relatives au maintien du paiement du salaire (cf. explications au point «Quelle est la durée de versement du salaire au travailleur en cas de maladie ?»).
Quelle est la durée de versement du salaire au travailleur en cas de maladie ?
- Lorsque la résiliation n'est pas encore donnée, le calcul est simple. On commence à compter à partir de la survenance de l'incapacité de travail pour cause d'accident ou de maladie. Le délai de protection se termine lorsque le travailleur a recouvré sa capacité de travail, mais au plus tard lorsque le délai de protection maximal est échu. Les incapacités de travail émanant de causes différentes ne sont pas cumulées : un nouveau délai de protection commence à courir dans chaque cas. On fait toutefois une exception si la même cause (même maladie, même accident) entraîne diverses phases d'incapacité de travail. Si de telles rechutes devaient déclencher à chaque fois un nouveau délai de protection, les rapports de travail ne seraient pas résiliables de fait, ce qui n'est pas le but de l'art. 336c CO.
- La situation est un peu plus compliquée si la résiliation est déjà intervenue, mais que le délai de résiliation est suspendu pour cause d'incapacité de travail. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, le délai de résiliation ne commence pas à courir le jour où la résiliation est reçue : on calcule le début du délai de résiliation à partir du terme de résiliation. Exemple : la résiliation parvient au travailleur le 16 septembre. Le délai de résiliation est de deux mois, de sorte que le terme de résiliation est le 30 novembre (dernier jour de validité du contrat de travail si aucun délai de protection n'intervient). En calculant à rebours, le délai de résiliation couvre la période comprise entre le 1er octobre et le 30 novembre.
Si le travailleur concerné est dans l'incapacité de travailler pour cause de maladie du 21 au 28 septembre, le délai de résiliation n'est pas prolongé, parce que la totalité de la période d'incapacité de travail est antérieure au début du délai de résiliation proprement dit. En revanche, si l'incapacité de travail survient entre le 21 et le 28 novembre, le délai de résiliation est prolongé des sept jours correspondant à cette incapacité. Si un terme de résiliation a été fixé, c'est-à-dire si les rapports de travail ne peuvent se terminer qu'à la fin du mois, le délai de résiliation se prolonge jusqu'au prochain terme (art. 336c, al. 3 CO). En d'autres termes, les rapports de travail ne cesseront alors qu'au 31 décembre. Une semaine de maladie prolonge dans ce cas les rapports de travail d'un mois entier.
Evidemment, le travailleur doit de nouveau travailler au terme de sa convalescence. Le salarié ayant recouvré sa capacité de travail doit offrir ses services sous peine d’être en demeure, alors que l’employeur ne doit pas l’en empêcher. Toutefois, si l’employeur a libéré le salarié de son obligation de travailler, ce dernier n’a en principe pas à offrir ses services. Il faut réserver la situation dans laquelle les rapports de travail sont, par le biais de l’art. 336c CO, prolongés pendant une longue période, notamment en cas de grossesse. Cependant, offrir ses services aurait l’avantage de dissiper toute incertitude concernant le versement du salaire pendant le délai de prolongation de la période de résiliation.
Les délais de protection s'appliquent aussi en cas d'incapacité partielle de travail.
Oui, une période de protection contre la résiliation du contrat de travail s'applique dans divers autres cas visés par l'art. 336c, al. 1, CO, sous réserve que le temps d'essai soit échu.
a) Pendant que le travailleur accomplit un service obligatoire, militaire ou dans la protection civile, ou un service civil, en vertu de la législation fédérale, ou encore pendant les quatre semaines qui précédent et qui suivent ce service pour autant qu'il ait duré plus de onze jours. Le service militaire accompli à l'étranger ne compte pas. Ce délai de protection s'applique en partie également lorsque la résiliation émane du travailleur, notamment si l'employeur ou un supérieur hiérarchique accomplit un service obligatoire et que le travailleur doit assumer certaines de leurs activités pendant leur empêchement.
b) Pendant la grossesse et au cours des seize semaines qui suivent l'accouchement.
c) tant que dure le droit au congé de prise en charge visé à l’art. 329i CO. Cette période de protection dure jusqu’à la fin du droit au congé de prise en charge, mais pour une période maximale de six mois à compter du jour où la première indemnité journalière est due.
d) Pendant que le travailleur participe, avec l'accord de l'employeur, à un service d'aide à l'étranger ordonné par l'autorité fédérale.
La liberté de résiliation est un principe important du droit suisse du travail. Conclure et résilier des rapports de travail relève de la libre volonté de l'employeur et du travailleur. Mais la liberté de résiliation connaît une limite importante : la résiliation ne peut pas être donnée pour des motifs abusifs.
La loi énumère à l'art. 336 CO les principaux éléments constitutifs de la résiliation abusive. Le congé est abusif lorsqu'il est donné par une partie :
a) pour une raison inhérente à la personnalité de l'autre partie, à moins que cette raison n'ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise (art. 336, al. 1, let. a, CO) ;
b) en raison de l'exercice par l'autre partie d'un droit constitutionnel, à moins que l'exercice de ce droit ne viole une obligation résultant du contrat de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise (art. 336, al. 1, let. b, CO) ;
c) seulement afin d'empêcher la naissance de prétentions juridiques de l'autre partie, résultant du contrat de travail (art. 336, al. 1, let. c, CO) ;
d) parce que l'autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions résultant du contrat de travail (art. 336, al. 1, let. d, CO). Ce motif est aussi qualifié de « congé-représailles » ;
e) parce que l'autre partie accomplit un service obligatoire, militaire ou dans la protection civile, ou un service civil, en vertu de la législation fédérale, ou parce qu'elle accomplit une obligation légale lui incombant sans qu'elle ait demandé de l'assumer (art. 336, al. 1, let. e, CO) ;
f) en raison de l'appartenance ou de la non-appartenance du travailleur à une organisation de travailleurs ou en raison de l'exercice conforme au droit d'une activité syndicale (art. 336, al. 2, let. a, CO) ;
g) pendant que le travailleur, représentant élu des travailleurs, est membre d'une commission d'entreprise ou d'une institution liée à l'entreprise et que l'employeur ne peut prouver qu'il avait un motif justifié de résiliation (art. 336, al. 2, let. b, CO).
h) sans respecter la procédure de consultation prévue pour les licenciements collectifs (art. 336, al. 2, let. c, CO).
i) En outre, selon l'art. 10 de la loi sur l'égalité (LEg), la résiliation du contrat de travail par l'employeur est annulable auprès d'un tribunal lorsqu'elle ne repose pas sur un motif justifié et qu'elle fait suite à une réclamation adressée à un supérieur ou à un autre organe compétent au sein de l'entreprise, à l'ouverture d'une procédure de conciliation ou à l'introduction d'une action en justice. Toutefois, le travailleur peut aussi renoncer à conserver son poste et exiger une indemnisation.
Les motifs abusifs a) à e) peuvent aussi se présenter lorsque la résiliation émane du travailleur. Mais dans la pratique, ils n'ont d'importance qu'en cas de résiliation par l'employeur.
Outre ces éléments constitutifs de la résiliation abusive aux termes de la loi, la jurisprudence a qualifié d'abusifs une série d'autres motifs :
- la résiliation sous réserve de modification qui induit une péjoration excessive pour le partenaire au contrat et que ni le marché ni des raisons dues à l'entreprise ne justifient ;
- le licenciement d'un travailleur en raison d'une baisse de son rendement provoquée par un harcèlement psychologique (« mobbing ») contre lequel l'employeur n'a rien entrepris.
En cas de résiliation abusive du contrat de travail, la partie qui résilie doit verser à l'autre partie une indemnisation pouvant atteindre six mois de salaire. Si la procédure de consultation n'a pas été respectée en cas de licenciement collectif, l'indemnité se limite à deux mois de salaire par employé (art. 336a CO).
Relevons deux règles de procédures : quiconque entend revendiquer une indemnité doit faire opposition par écrit auprès de l'employeur avant l'échéance du délai de résiliation ; le requérant doit déposer sa plainte auprès du tribunal au plus tard 180 jours après la fin des rapports de travail (art. 336b CO).
Pendant le délai de résiliation également, les vacances devraient être prises en nature si possible, plutôt que d'être compensées par un versement en espèces. C'est pourquoi le travailleur peut demander de prendre le reste de ses vacances après la résiliation. L'employeur n'a le droit de s'y opposer que s'il peut invoquer une situation de nécessité dans son entreprise.
La situation inverse donne souvent lieu à la controverse. L'employeur envoie en vacances le travailleur dont le contrat est résilié, alors que celui-ci préférerait un versement en espèces à titre d'indemnité. En l'occurrence, il faut distinguer les deux cas suivants : si le travailleur a lui-même résilié le contrat, on peut raisonnablement exiger de lui qu'il prenne ses vacances ; si l'employeur a donné le congé, le travailleur doit en premier lieu chercher un nouvel emploi. La jurisprudence prend en considération le rapport entre la durée du délai de résiliation et le nombre de jours de vacances restants. Si le délai de résiliation est court et que le solde de vacances est élevé, un droit à la compensation en espèces des vacances est accordé. Si le délai de résiliation est long et le solde de vacances plutôt bas, on peut raisonnablement exiger que les vacances soient prises en nature. Cependant, les vacances ne sauraient être ordonnées du jour au lendemain, même durant le délai de résiliation. La jurisprudence ne fixe pas un rapport chiffré : le jugement dépend toujours des circonstances du cas d'espèce. Par exemple, partir en vacances apparaît bien plus exigible du travailleur lorsqu'il a déjà la perspective d'une nouvelle place de travail.
Dernière modification 26.09.2024
